Lo que hasta ahora era una simple
obligación formal el control de las horas realizadas en el centro de trabajo, a
partir del 12 de mayo pasará a ser materialmente obligatorio mediante un
registro de la jornada de todos los trabajadores, con una posible sanción de
hasta 6.250 euros.
La obligatoriedad de registrar la jornada
de trabajo no es nuevo en nuestro Ordenamiento, ya existe la obligación de las
empresas de controlar las horas que realizan sus trabajadores, obligación que
se ha materializado con el RDL 8/2019, de 8 de
marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la
precariedad laboral en la jornada de trabajo, incluyendo un nuevo apartado 9
al art.
34 ET posponiendo su entrada en vigor hasta el 12 de mayo de
2019. ¿Está tu empresa preparada?
Según el Subsecretario de Estado de Trabajo, Raúl Riesco, nuestro
Ordenamiento es bastante flexible en materia de jornada de trabajo y si la
Empresa acude a las horas extraordinarias puede ser porque no ha agotado todas
las posibilidades que el ET da para flexibilizar la jornada, como es la
posibilidad de realizar 12 horas durante 12 días consecutivos o redistribuir el
10% de las horas de jornada.
Más del 40% de las denuncias que llegan a la Inspección de Trabajo se
refieren al exceso de horas en la jornada de trabajo, por ello es un tema
importante a controlar por la Inspección.
A continuación te responderemos a algunas de las preguntas que suscita
dicha obligatoriedad.
¿A qué empresas afecta? ¿Qué
trabajadores deben registrar su jornada?
Afecta a todas las empresas, independiente del sector o del número de
trabajadores que tenga, incluidos los trabajadores autónomos con personas a su
cargo.
La obligación de registro de jornada es aplicable a todos los trabajadores que
se rigen por el Estatuto de los
Trabajadores, sean a tiempo completo o a tiempo parcial.
Recordemos que esta obligación de registro de jornada ya existía para el
contrato a tiempo parcial (art. 12.4.c ET)
y para el control de las horas extraordinarias (art. 35.5 ET).
Y ahora se ha extendido a los trabajadores a tiempo completo (art. 34.9 ET).
También es aplicable a los trabajadores desplazados en el extranjero, que deben
registrar su jornada de trabajo.
Las relaciones laborales de alta dirección están fuera del Estatuto se
regulan por RD
1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de
carácter especial del personal de Alta Dirección, y subsidiariamente por el
Código Civil, y por lo tanto, no están obligados al registro de su jornada.
Respecto a los trabajadores autónomos tampoco deben registrar su jornada,
pero sí la de sus trabajadores contratados.
¿Cómo organizar y documental el
registro?
De acuerdo con el segundo párrafo del art. 34.9 ET: «Mediante
negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del
empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores
en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada». Por
lo tanto, primero debemos estar a lo establecido en los Convenios Colectivos de
aplicación. Actualmente son pocos los que lo regulan y deberán ponerse al día
paulatinamente, hecho que supondrá un periodo transitorio hasta que su
regulación. Mientras ello ocurre, la Empresa deberá informar previamente de la
implementación del control y llegar a un acuerdo con los representantes de los
trabajadores; el pacto colectivo a nivel de empresa es una opción recomendable
puesto que la Inspección no tiene por qué entrar a validar lo acordado por las
partes. Y si no hay representación de los trabajadores o no se llega a ningún
acuerdo, es competencia de la Empresa la forma de implantación del sistema de
control de la jornada, puesto que de ella es la obligación.
Podría ocurrir que la Empresa realice pactos individuales con cada uno de
sus trabajadores pero estos no tendrían validez del acuerdo Empresa, aunque se
podrían presentar ante la Inspección de Trabajo en el caso que visitara la
Empresa y ella valoraría.
¿Qué medios son válidos?
La norma no establece ninguna forma, lo único que obliga es que se
especifique la hora de entrada y la hora de salida.
La Instrucción 1/2017 de la Inspección de Trabajo ofrece una orientación
bastante fiable. El texto afirma que el modelo será el que la empresa «elija
libremente», siempre que garantice «la fiabilidad y la invariabilidad de los
datos». Pueden emplearse, por tanto, sistemas informáticos o electrónicos
(tarjetas magnéticas, huella dactilar, verificación por el ordenador) u hojas
de cumplimentación manual.
Sin embargo, debemos tener muy en cuenta qué medios utilizamos para el
control de la jornada de los trabajadores, y que ello no suponga una
intromisión en la intimidad y vida personal de los empleados. La nueva LOPDGDD ya
establece determinadas exigencias concretas de información previa a la
plantilla de los medios y sus fines.
Tampoco podemos olvidar que el sistema que se establezca no vaya contra
la desconexión digital, el derecho de los trabajadores a la
intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión, concepto
añadido con el art. 20 bis ET,
tras la nueva
LOPDGDD.
Registro de jornada y protección de
datos
La Directora de AEPD, Mar España Martí, ha explicado qué implicaciones
conlleva el registro de jornada desde la perspectiva de la regulación de
protección de datos.
Desaparece el consentimiento tácito y el propio contrato de trabajo es base
legítima para la potestad de control del empresario, siempre respetando los
principios de minimización y finalidad de los sistemas de control. Pero sí hay
obligación por parte del empresario de informar a los trabajadores, a través de
sus representantes, de la existencia de esos mecanismos de control, de quién es
el responsable de ellos y de qué derechos pueden ejercer los trabajadores. Y
tampoco exonera al empresario para que adopte las medidas preventivas de
seguridad para el tratamiento de los datos personales que gestiona.
En el control de la jornada de trabajo entran en juego datos de carácter
personal en función del sistema de control que se realice, es el caso de
la huella digital o la geolocalización.
Se puede extrapolar al ámbito laboral el Informe 65/2015 que se emitió en
materia de educación, en referencia al uso de la huella digital para
el control de personas. En este punto la Empresa debe garantizar el uso
correcto de los datos biométricos y realizar un almacenamiento en un
dispositivo personal y no es un sistema centralizado general. Según el Informe,
la huella digital, considerado dato sensible, debe estar sometido a especiales
restricciones para su tratamiento.
El sistema que se implante debe cumplir con la finalidad que es el control
de la asistencia, sin olvidar el principio de proporcionalidad y minimización
del datos, es decir, que el dato solo sea objeto de tratamiento para el cumplimiento
de la finalidad perseguida.
Otra cuestión clave en materia de registro de jornada y protección de datos
la encontramos en la geolocalización. Es importante mencionar
la SAN
6-2-2019 (rec. 318/2018) que falló sobre la legalidad de imponer por
parte de la empresa un mecanismo de control de sus trabajadores mediante una
aplicación de geolocalización. En dicha sentencia se determinó que si bien es
un derecho legítimo de la empresa el control del empleado en el desempeño de su
puesto de trabajo, la obligación impuesta en este caso no supera el necesario
juicio de proporcionalidad, suponiendo un abuso del derecho empresarial.
¿Qué debe reflejar el registro?¿Cómo se
contabiliza las pausas o tiempo de descanso?
La norma solo establece que se debe especificar la hora de entrada y
salida; sin embargo, es recomendable que las pausas también queden
reflejadas en este registro para evitar posibles interpretaciones de
horas de exceso. Pero no olvidemos que los actos "preparativos" no
son tiempo de trabajo.
En este punto debemos diferenciar qué es tiempo efectivo de trabajo
y tiempo de presencia puesto que podemos encontrarnos, por ejemplo,
con trabajadores que alargan su jornada con los compañeros más de lo necesario.
O también hay trabajadores que entran antes al trabajo para evitar atascos y
desayunar y fichan posteriormente. La casuística es muy variada.
En 2017 se conoció el caso de un trabajador de una cadena de supermercado
que fue despedido por entrar antes a trabajar, «para preparar la
tienda» y no fichar; la empresa consideró que era un mala praxis, que
el tiempo estaba medido para que pudiera realizar su labor en las horas
establecidas y lo despidió.
Y también nos encontramos con las breves pausas a lo largo de la jornada
pero que su suma total pueden derivan en horas a lo largo del año. Pueden ir
desde las pausas breves sin salir del centro de trabajo, como es ir a por un
café, ir al lavabo o pausas de 15 minutos para tomar algo.
Habrá que estar a los convenios colectivos o los acuerdos
Empresa-trabajadores, como son los calendarios, en los que se determine las
pausas acordadas, pautadas y las que no. Un ejemplo sería quien come en la
oficina y por convenio tiene establecido 60 minutos para comer, si en el
cómputo diario salen 9 horas, se restaría la hora determinada para la comida,
no habiendo, por tanto, exceso de horas.
Otra duda que se puede plantear es cómo computa el tiempo de
desplazamiento, sería el caso de los comerciales. Según la STS de 4 diciembre de
2018 (rec. 188/2017), el desplazamiento al centro del cliente no
computa como tiempo de trabajo, a no ser que que por negociación colectiva se
establezca lo contrario.
Los sistemas de control del registro de jornada deben ser compatibles con
los diferentes supuestos de flexibilidad horaria, como es el caso
del teletrabajo, smartworking o el caso de los comerciales y directivos.
El accidente laboral durante la supuesta
jornada
Si la Empresa no registra la jornada de sus trabajadores y uno de ellos
sufre un accidente durante la supuesta jornada, existirá un grave problema.
Sobre todo porque se supone que no consta en ningún sitio que deba estar trabajando.
Fue el caso que se planteó en la STS 13/12/2018
(rec. 398/2017), en el que se consideró accidente de trabajo el
sufrido durante la pausa del café. Esta es una de las razones por las que
inspección de trabajo era partidaria de llevar un registro de horas para todos
los empleados.
¿Y quién controla la jornada de los trabajadores
que realizan trabajos para otra Empresa que nos es la que lo contrató? Casos de
ETT, subcontratas o limpieza de edificios
En el caso de los trabajadores de ETT que trabajan prestando sus servicios
en una empresa, la ETT debe controlar la jornada de sus trabajadores cedidos
pero la empresa usuaria debe conocerla y mantener elementos de contraste para
controlar la jornada de los trabajadores que tiene a su disposición, ya que
ella es la conocedora del trabajado realizado por estos.
Ello se podría extrapolar en el caso de las subcontrataciones pero con
matices, dependiendo si el trabajador realiza el trabajo en su centro de
trabajo o en el de la empresa usuaria.
También podemos encontrarnos con problemas de control en el sector de la
limpieza de edificios y locales. Estos trabajadores realizan su trabajo en
diferentes empresas que son los clientes. En estos casos, es el propio
trabajador el que apunta cuándo va a cada uno de los centros y el empresario
debe fiarse de lo establecido por el trabajador; en estos casos la empresa
podría adoptar otras medidas de control para dar verosimilitud al registro
realizado por el propio trabajador, y así ofrecer la Inspección de Trabajo algo
más en el caso de que le visite, no dando valor absoluto a lo establecido unilateralmente
por el trabajador.
¿Cuánto tiempo hay que conservar el
registro?
La empresa está obligada a conservar los registros durante 4 años, tiempo
en el que los representantes de los trabajadores, delegados de personal e
Inspección de Trabajo podrán solicitar su consulta.
Llega el 12 de mayo y la empresa no ha
implantado el control y nos visita la Inspección de Trabajo
No hay tampoco una norma específica que determine qué debe presentar la
Empresa si la Inspección de Trabajo le visita. En principio solo debería
solicitar los informes de registro donde consta la hora de entrada y de salida
y si se han realizado horas complementarios o extraordinarias.
No se trata solamente de registrar la jornada sino también de demostrar que
se han pagado las posibles horas de más que se hayan realizado, es decir, deben
constar en la nómina del mes respectivo.
Sin embargo, por parte de la Inspección de Trabajo se ha adelantado su
intención de no quedarse con el mero control de la jornada, entrarán a valorar
otros elementos configurativos internos que puedan clarificar el cómputo de las
horas, como pueden ser los contratos de trabajo, acuerdos, calendarios, etc.
En el caso que la Empresa acredite mediante las correspondientes actas, el
estar en negociaciones con el Comité de Empresa para la implantación del
control, la Inspección dará un tiempo prudencial para llegar a dicho acuerdo,
destacando de nuevo el interés primordial que los sistemas de registro de la
jornada vengan garantizados por negociación colectiva.
¿Qué infracción se aplicará a la falta
de control de la jornada?
El propio RDL
8/2019 modifica el art. 7 LISOS añadiendo un nuevo supuesto de
infracción ; el incumplimiento de la obligatoriedad del registro de la jornada
se considera infracción grave con una multa que oscila entre 626 o 6.250 euros,
en función de la gravedad de los hechos. Es importante destacar que la multa es
única por Empresa, aunque afecte a muchos trabajadores, se impone una sola
multa.
Pero no podemos olvidar que tras esta infracción podemos encontrarnos otras
que pueden aflorar si el Inspector de Trabajo nos solicita la documentación
sobre el control del registro de la jornada; y es que aparezcan contratos a
tiempo parcial con jornadas de contratos a tiempo completo lo cual conllevaría
a tener que pagar la diferencia de cotización por los periodos anteriores no
cotizados. O que se acrediten horas extraordinarias no remuneradas ni
cotizadas.
¿Cómo compensar las horas
complementarias o extraordinarias?
Primero de todos debemos determinar qué se considera hora extraordinaria
para determinar si es compensable o no. El art. 35 ET nos
define qué es hora extraordinaria, toda aquella que excede de las 40 horas
semanales y es consentida por el empresario.
No podemos olvidar la STSJ Cataluña de 26
Nov. 2018 (rec. 4640/2018) que calificó de despido disciplinario el
de un gerente de un supermercado que presionaba a realizar horas extras a sus
empleados sin remunerar, en forma de horas de formación cuando estaban
realmente trabajando.
Por convenio colectivo o por contrato de trabajo se puede acordar abonar
las horas o compensarlas. Según el cómputo anual que se haya realizado, el
exceso de horas se deberá compensar con tiempo de descanso retribuido en los
siguientes 4 meses.
El trabajador tiene 1 año para reclamar las horas extras no compensadas.
A la espera de la STJUE
Tras hacerse públicas, el pasado 31 de enero, las conclusiones del abogado
general del TJUE Pitruzzella sobre el caso que enfrenta al sindicato Comisiones
Obreras (CCOO) contra Deutsche Bank SAE y que está juzgando la Audiencia
Nacional, se espera para el próximo de 14 de mayo la sentencia del TJUE, la
cual marcará un precedente.
En dichas conclusiones, Pitruzzella consideraba que «sin un sistema de
cómputo del tiempo de trabajo no existe ninguna garantía de que se respeten
efectivamente el derecho al descanso de los empleados recogidos en la Carta
europea y en las directivas aplicables.
Recordemos también la sentencia de 23 de marzo del
2017 (rec. 81/2016), conocida como el caso Bankia, donde el Tribunal
Supremo excluyó la existencia de una obligación general de registrar la jornada
ordinaria de trabajo.
Futuro desarrollo reglamentario
El Ministerio de Trabajo ha dejado claro que es necesario el desarrollo
reglamentario para recoger todas aquellas matizaciones a las que el nuevo
apartado del art. 34 ET no
ha podido llegar.
En conclusión
Con el fin de evitar duros quebraderos de cabeza, recomendamos que las
empresas adecuen los sistemas de registro de jornada al sector de producción y
a cada perfil de trabajador (comerciales, formadores, administrativos,
directivos, etc.), garantizando en todo momento la fiabilidad y no manipulación
de los datos registrados.
Fuente : WOLTERS KLUWER
